Tribunale – Siena, 05/11/2020, n. 744

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Richiamate, quanto allo svolgimento del processo, le risultanze degli atti delle parti e dei verbali di udienza, il giudicante osserva quanto segue.

Con atto di citazione ritualmente notificato El. Della Co. in proprio e in qualità di legale rappresentante p.t. dello Studio Della Co. s.r.l. ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. (omissis…)/19 con il quale è stato ingiunto il pagamento di Euro 200.077,94 oltre interessi e spese legali.

A fondamento dell’opposizione El. Della Co. personalmente ha disconosciuto ai sensi dell’art. 214 e ss. c.p.c. le sottoscrizioni apposte sull’atto di fideiussione nonchè e, ai sensi degli artt. 2719 c.c., 214 e 215 c.p.c., la conformità di tale documento all’originale, in quanto prodotto dalla convenuta in semplice copia fotostatica non autentica.

Stante il disconoscimento della fideiussione hanno eccepito l’incompetenza dell’intestato Tribunale in favore di quello di Napoli con conseguente applicazione delle norme generali in materia di competenza territoriale o quanto meno delle norme poste a tutela del consumatore al garante – fideiussore. In subordine, ove ritenute non fondate le predette eccezioni, il Della Co. ha avanzato domanda ex art. 1953 c.c. affinchè lo Studio Della Co. S.r.l. liberi il fideiussore o presti garanzie al fine del soddisfacimento dell’eventuale azione di regresso.

Gli opponenti hanno, infine, contestato il quantum eccependo l’applicazione di interessi usurari e comunque superiori a quello contrattualmente pattuito in violazione degli artt. 1284 e 1815 c.c. riservandosi di depositare perizia al riguardo.

Si è costituita la convenuta eccependo l’improcedibilità della domanda per omessa mediazione, ha contestato il disconoscimento della sottoscrizione sull’atto di fideiussione chiedendo, in ogni caso, istanza di verificazione ed ha contestato altresì le avverse deduzioni sia pregiudiziali che di merito.

Con ordinanza riservata del 19.11.2019 il GI ha onerato le parti opponenti dell’introduzione

del tentativo di mediazione; all’udienza del 3 marzo 2020 il Giudice, su istanza degli attori, ha fissato nuova udienza al fine di verificare l’espletamento del tentativo di mediazione stante il mancato deposito del relativo verbale. A seguito dell’insorgenza della nota emergenza sanitaria dovuta al Sars-CoV2 il Giudice ha fissato udienza ex art. 83, comma 7 lett. H) D.L. 18/20 e concesso termine per note nelle quali parte convenuta ha reiterato l’eccezione di improcedibilità della domanda per omesso invito al tentativo di mediazione e per non avere le parti attrici partecipato allo stesso.

All’odierna udienza la causa viene in discussione sull’eccezione preliminare che merita accoglimento.

A prescindere dalla prova della comunicazione alla convenuta dell’invito a partecipare all’incontro di mediazione, dal verbale depositato risulta che le parti attrici opponenti non hanno partecipato all’incontro nè personalmente nè mediante difensore munito di procura speciale.

Ai fini della decisione si devono richiamare gli artt. 5 e 8 D.Lgs. 28/10. Il primo, al comma 2-bis, dispone che “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”; il secondo prevede che, presentata la domanda all’organo di mediazione, il responsabile dell’organismo “designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti ….” e che, comunicata loro la data “con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, … (…) al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. La norma prosegue disponendo che “durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.

Sull’obbligatorietà della presenza della parte innanzi all’organo di mediazione, la giurisprudenza di merito maggioritaria sembra propendere per la necessità della partecipazione diretta della parte. In tal senso il Tribunale di Roma con sentenza 12.11.2018 ha ritenuto che “il primo incontro non può che essere quello fra le parti posto che la comparizione innanzi al mediatore non ha solo uno scopo informativo della funzione della mediazione ma uno scopo vivere propria attività di conciliazione. Onde, per assolvere la condizione di procedibilità, la parte che ha interesse ad assolvere tale condizione all’onere di partecipare agli incontri innanzi al mediatore (mentre è ovvio che la mancata partecipazione della parte non onerato non potrà avere conseguenze sulla procedibilità della domanda). Invero la logica dell’istituto è nel senso che non è sufficiente promuovere la mediazione ma che è necessario partecipare alla stessa al fine di rendere possibile un accordo che ha lo scopo del procedimento. In caso di mancata partecipazione non sarebbe ragionevole (Tribunale di Firenze, sentenza 42/16) ritenere applicabili le sole sanzioni previste dall’articolo 8 del D.Lgs. 28/10 posto che altrimenti sarebbe possibile, contro la logica dell’istituto che ha la funzione di permettere la definizione extragiudiziale della lite, poter rimuovere la condizione solo attivando il procedimento (senza che rilevi lo scopo); onde la mancata partecipazione del soggetto onerato determina l’improcedibilità della domanda. Al riguardo si osserva che la giurisprudenza di merito prevalente (Tribunale di Firenze ord. 19 -3-2014, Tribunale di Pavia 14/9/2015, Tribunale di Vasto sentenza del 9/3/2015 e Tribunale di Roma 29/9/2014) ritiene che la partecipazione alla mediazione sia un atto personalissimo della parte non delegabile (se non mediante atto notarile) considerato altresì che la partecipazione del difensore all’uopo delegato ha il solo scopo di garantire un’assistenza tecnica (v. art. 8 citato D.Lgs.) e non di rappresentanza processuale”.

In senso difforme rispetto al tema della partecipazione della parte personalmente ma in senso conforme in ordine alla necessità che la stessa, anche mediante difensore a ciò espressamente delegato, sia svolta, si è espressa anche la Corte d’Appello di Torino, sez. II, con la sentenza del 05/06/2018 n. 1062 che, pur non ritenendo la presenza della parte obbligatoria, in ordine alle modalità con le quali, ove intenda fattivamente prendere parte a tale procedimento, possa farlo, ha ritenuto applicabili al procedimento di mediazione “i contenuti dell’art. 185 c.p.c. ed in generale i principi della rappresentanza sostanziale nel processo di cui all’art. 77 cpc. Ritiene questo Tribunale che quest’ultima sia l’opinione preferibile che tiene conto da un lato della necessità che determinati soggetti (incapaci, persone giuridiche, etc., ma anche semplicemente persone ammalate o lontane etc.) non restino esclusi dalla procedura, dall’altro del fatto che, ove l’ordinamento ha previsto diritti personalissimi -come in materia di famiglia o non suscettibili di rappresentanza processuale, lo ha detto esplicitamente. Questo Collegio ritiene che l’interpretazione fornita dal Tribunale di Alessandria sul punto sia condivisibile. Invero, la parte innanzi all’organo di mediazione si limita a disporre semplicemente di un proprio diritto. Secondo i principi generali del nostro ordinamento è possibile disporre dei propri diritti sia personalmente, sia a mezzo di un procuratore terzo, con il solo limite dei cosiddetti diritti personalissimi che non possono essere oggetto di delega a terzi e sui quali si sta discutendo ormai da decenni in ipotesi assai complesse e delicate, come quelle concernenti le disposizioni di fine vita. Ciò detto, si pone il problema di capire quale sia la forma adeguata con la quale la parte possa chiedere ad un terzo di rappresentarla e se il legale che deve assistere e non rappresentare la parte, ai sensi dell’articolo 8, comma primo, del D.Lgs. n. 28/2010 possa intervenire nel procedimento con una duplice veste”.

Su tale ultimo aspetto si segnala il recente intervento della S.C. con la pronuncia n. 8473/19 secondo cui “Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie nelle materie indicate dall’art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto (come introdotto dal D.L. n. 69 del 2013, conv., con modif., in L. n. 98 del 2013), è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste. La condizione di procedibilità può ritenersi, inoltre, realizzata qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre. (In applicazione del principio, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva ritenuto improcedibile, ai soli fini della soccombenza virtuale, l’azione di risoluzione del contratto di locazione rinunciata dalla parte, in quanto le parti non erano mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al mediatore, tenuto conto che, per un verso, la procura speciale notarile rilasciata dalla parte al proprio difensore e autenticata da quest’ultimo, era in realtà una semplice procura alle liti e che, per l’altro, non era stato neppure redatto un verbale negativo)” (cfr. Cass. 18068/19, Tribunale Torino sez. VIII, 12/04/2019, n.1662: “L’ordine del Giudice di disporre la mediazione può ritenersi assolto solo in caso di presenza personale della parte (o di un suo delegato) accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore anche se delegato dalla parte. Quindi il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale”, Tribunale Milano sez. XIII, 02/07/2019, n.6458: “L’art. 8, dedicato al procedimento di mediazione, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato. Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c, sulla risposta all’interrogatorio formale: “la parte interrogata deve rispondere personalmente” e il successivo art. 232 c.p.c. che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio). In considerazione di ciò si deve ritenere che non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore, con la conseguenza che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente a un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche – ma non solo – dal suo difensore. Affinchè sia possibile validamente delegare un terzo alla partecipazione delle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto”).

Nella presente fattispecie risulta che la parte istante, pur avendo tempestivamente adito l’organismo di mediazione, non si è presentata nè personalmente nè validamente rappresentata dal difensore o da un terzo, onde, deve essere accolta l’eccezione di improcedibilità della domanda tempestivamente sollevata dalla convenuta.

Assorbite le ulteriori questioni.

P.Q.M.

Visto l’art. 281 sexies c.p.c., il Tribunale, definitivamente pronunciando,

dichiara l’improcedibilità della domanda avanzata da El. Della Co. in proprio e in qualità di legale rappresentante p.t. dello Studio Della Co. s.r.l. e per l’effetto dichiara definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. (omissis…)/19 del Tribunale di Siena;

condanna El. Della Co. in proprio e in qualità di legale rappresentante p.t. dello Studio Della Co. s.r.l. alla rifusione in favore di Monte dei Paschi di Siena Leasing & Factory, Banca per i Servizi Finanziari alle Imprese s.p.a. delle spese di lite che liquida in Euro 6.005,00 per compensi professionali oltre rimborso spese forfettarie al 15%, IVA e CPA come e se per legge.

Così deciso in Siena, il 30/10/2020.